Abogado. Asesor laboral de empresas y cámaras empresarias. Consejero Académico de Libertad y Progreso.
CRONISTA – En el fallo “Etcheverry y otros c/ Estado Nacional s/ amparo ley 16.986, la Corte Suprema le ordena al Poder Ejecutivo que reglamente el art. 179 (LCT, 1974) que puntualiza que en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan, (CSJN, 21/10/2021)..
El caso fue promovido en el año 2015 por alumnos de la Clínica Jurídica Austral y de profesores de la Universidad Austral con hijos comprendidos en el beneficio social, por la omisión en el mandato reglamentario contenido dentro de la ley.
En efecto la acción se articuló además desde el Centro Latinoamericano de Derechos Humanos (CLADH), el mismo Profesor Juan Bautista Etcheverry y Ximena Liggerini, esposa de Julio Pablo Comadira, y solicitaban que se proceda a la reglamentación según lo difundió dicha Universidad.
Se discutió la competencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, y se rechazó en primera instancia por considerar que no era una cuestión urgente. En febrero de 2017 la Cámara revocó la sentencia de primera instancia y ordenó al Poder Ejecutivo reglamentar el art. 179 (LCT) La sentencia fue apelada por el Ministerio de Trabajo por vía extraordinaria, y al ser denegado fueron en queja. Finalmente la Corte confirmó la sentencia por decisión unánime. Highton de Nolasco y Rosenkrants en concurrencia con Maqueda y Lorenzetti y Rossati con su voto individual en igual sentido.
El tema de la guardería dentro del edificio de la empresa siempre fue un instituto conflictivo desde la aprobación de la Ley de Contrato de Trabajo (1974), por la inversión que significaba para la empresa instalar el dispositivo dentro del predio, o en su caso, dentro del edificio previsto para las oficinas de la compañía.
En algunas provincias, se fijaron normas reglamentarias, y se admitió también la sustitución de la instalación, cuando la empresa pagaba el servicio de guardería o sala maternal, en forma documentada.
En efecto, en el art. 103 bis (LCT) inciso f) incorporado en 1997, dispone que no forman parte de la remuneración, o sea, que son prestaciones no remunerativas los reintegros documentados con comprobantes de los gastos de guardería y de sala maternal que utilicen los trabajadores para sus hijos de menes de 6 años de edad cuando la empresa no contare con eses instalaciones.
La cobertura de guardería no solo es esencial para la mujer trabajadora, que además del período de la lactancia, deben dejar a sus hijos menores a cargo de quién les brinde todos los servicios mientras se encuentran trabajando. Es una forma de apoyar la integración familiar y de dar apoyo y cobertura a los hijos menores, cuyos derechos están amparados en el marco constitucional a través de los tratados internacionales de los derechos humanos que amparan al niño y a la madre.
El tema es muy sensible, ya que para la mujer es vital contar con estas prestaciones, si es que se quieren respetar los principios igualitarios que impone la Constitución Nacional.
En efecto, por aplicación expresa de la Ley 23.592 que puntualiza que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
Agrega que a los efectos esta norma se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
En los convenios colectivos ya se ha contemplado tanto la guardería o sala maternal como el sustituto por el pago documentado del servicio brindado por terceros.
Sin embargo, subsistieron varias dificultades. El alto costo de las instalaciones, el costo operativo del personal que brinda los servicios a los niños, la responsabilidad civil por cualquier contingencia ocurrida dentro de la sala maternal, la compatibilidad de horarios y de turnos de trabajo, son algunas de ellas. A su vez, la falta de disponibilidad de salas maternales provistas por sindicatos, entidades civiles o terceros, y la imposición del comprobante de pago del servicio, agravaron el cuadro.
En Brasil se desarrolló la creación de salas maternales como microemprendimientos promovidos por el Estado, como una fuente de creación de trabajo, como monotributistas y con reducción de impuestos y de cargas sociales, y se aceptó el recibo registrado del servicio doméstico como comprobante para la cobertura de los niños menores de cinco años, lo que contribuyó al blanqueo laboral del sector.
La reglamentación debería estar a cargo del Ministerio de Trabajo de la Nación y la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, en un instituto que protege a la familia, a la mujer y al niño, y que en cada gobierno desde 1974 en adelante es analizado y desechado sin ninguna justificación valedera.
En ella sería importante contemplar el alto costo de estas instalaciones cuando deben construirse dentro del predio de la empresa, la posible sustitución por la guardería tercerizada de proximidad, la promoción de las mismas como microemprendimientos y la habilitación del servicio de casas particulares registrado como una constancia alternativa de la cobertura al niño menor de cinco o de seis años.
