Abogado. Asesor laboral de empresas y cámaras empresarias. Consejero Académico de Libertad y Progreso.
CRONISTA – El récord de contagios y las nuevas cepas Delta y Ómicron y Deltacrón (combinación de las dos primeras) están generando un nuevo escenario en el regreso a la nueva normalidad batiendo récords de ausentismo dentro de las empresas que necesitan de la prestación del trabajador en forma presencial.
Por lo pronto, con los datos actuales es difícil sostener el DISPO (distanciamiento) como eje central de la prevención sin recurrir a otras medidas complementarias similares o equivalentes a la ASPO. En rigor, las contradicciones oficiales y extraoficiales siguen apareciendo, con el atenuante que el nivel de mortalidad ha disminuido en forma sustantiva. Quién se contagia y está vacunado sin dudas tiene mayores defensas y el virus amortiza sus efectos colaterales. Pero lo cierto es que quién se contagia o quién ha tenido cercanía con un enfermo deben ser aislados, e inesperadamente, esto está afectando de un modo distinto la productividad aumentando los niveles de ausentismo de muy difícil control.
En función del avance irrestricto de los contagios, no solo en zonas veraniegas, sino en general en todo el orbe, vuelve a plantear, como de hecho está ocurriendo en Italia, Francia, Alemania, Inglaterra y España, que la vacunación debe ser imperativa, aplicando sanciones o restricciones a los no vacunados, se convierte en exigible el Pasaporte Sanitario, y nuevamente, habrá que revisar medidas preventivas generales, protocolos, aforos, y en especial los casos en donde las personas prestan servicios al público.
En países como Israel o Chile se piensa en la cuarta dosis, que a partir de abril de 2022 ya cubre la cepa del 2021 y por ende, reduce considerablemente el riesgo de contagio.
La inmunidad de rebaño por contagio masivo ya ha sido descartada, y frente a las nuevas olas (cuarta y quinta) se piensa más en la atenuación de los efectos que en la inmunidad plena, atento a que hay contagios de personas vacunadas, aún cuando la estadística marca una caída de la mortalidad y una disminución sensible de los efectos colaterales.
Sin perjuicio de que la mayoría de los laboratorios farmacéuticos fueron ajustando sus investigaciones y las vacunas con mejoras graduales, lo cierto es que los movimientos antivacunas alcanzan poblaciones significativas que mantienen vívido. En varios estados de los Estados Unidos, en Italia, y en los países nórdicos la vacuna es exigible a toda persona que tienen contacto directo con otras personas. En Italia, los trabajadores mayores de 50 años no pueden trabajar en relación de dependencia sin la vacunación completa que ya se encuentra entre el 3 o 4 dosis.
Nosotros seguimos sosteniendo que la vacunación no es obligatoria para los ciudadanos en general, pero lo es para el trabajador en cumplimiento de su deber de colaboración, del principio de buena fe, y del deber bilateral de prevención. En este último caso, la Ley 19.587 impone a las partes la adopción de todas las medidas que permitan salvaguardar la vida, la salud y la integridad psicofísica del dependiente, aun de aquellas que no surjan expresamente de una norma específica.
El fundamento es simple, la Constitución Nacional, los tratados internacionales protegen la vida y la salud como bienes supremos jurídicamente tutelados por el marco regulatorio, valorados por el legislador en grado superlativo. Para ello deben adoptarse todas las medidas explícitas o implícitas que permitan lograr el objetivo sanitario general.
Por ende, la vacunación del trabajador es obligatoria, previa intimación fehaciente y bajo apercibimiento de no cobrar el salario si ello le impide cumplir con su prestación. También es posible, como se advierte en el derecho comparado, que el trabajador sea desvinculado (caso CITIBANK en USA) o se lo suspende hasta que cumpla con la vacunación completa (caso de Italia, Alemania e Inglaterra). También existen hipótesis de sanciones indirectas, como la imposibilidad de usar el trasporte público, o de poder circular o de reunirse en lugares públicos (caso de Holanda, Dinamarca y de Suecia). O simplemente, no puede abandonar el país, si no cumple con el hisopado negativo previo y con el Pasaporte Sanitario Internacional, además del chequeo in situ, de los síntomas de la enfermedad.
El ausentismo se está dando en estos momentos por los contagios confirmados con hisopado positivo y con los trabajadores que invocan el contacto estrecho que están sometidos a la cuarentena de observación y posterior hisopado negativo confirmatorio. Para evitar el fraude, se solicita del trabajador una declaración jurada donde establezca con quién tuvo el contacto estrecho que estuviere en etapa de contagio, y a mayor abundamiento, copia del hisopado positivo del enfermo, bajo apercibimiento de rechazar la licencia pretendida.
En rigor, se hace necesario finalmente el despliegue de una batería de recursos para enfrentar el aumento desproporcionado del ausentismo, que además de confirmar la verosimilitud de las contingencias sanitarias, la empresa podrá: a) Requerir a los trabajadores presentes el trabajo de horas extras obligatorias conforme al art. 203 (LCT) que contempla expresamente las causales extraordinaria (límites diario 3 o 4 horas, mensual 48 y anual 200 horas) que se pueden superar con autorización del Ministerio de Trabajo; b) El uso del contrato de trabajo eventual (art. 99 LCT), que no tiene indemnización por despido, se pacta la cobertura del trabajador enfermo (debe indicarse el nombre y apellido en el contrato) y que cesa con el reingreso del trabajador ausente; c) La contratación de servicios eventuales a través de las empresas habilitada al efecto, (art. 29 in fine, LCT y Ley 24.013) por plazos acotados a la cobertura; d) Por la rehabilitación de personal suspendido, habitualmente por vía del art. 223 bis (LCT) que se reincorpore a los fines de cubrir las ausencias por tiempo que se produzcan las mismas.
Las nuevas olas de la pandemia vuelven a poner en marcha el despliegue de todos los recursos preventivos que en parte fueron abandonados, en el contexto de la vacunación masiva con las dosis de refuerzo. De no ser así, la pandemia puede volver a producir daños irreversibles e irreparables y puede comprometer severamente al circuito productivo de bienes y de servicios.
