Abogado. Asesor laboral de empresas y cámaras empresarias. Consejero Académico de Libertad y Progreso.
CRONISTA El 23 de marzo próximo vence el plazo establecido en el decreto 144/2022 por el cual se impuso a las empresas que cuenten con más de 100 trabajadores la construcción y habilitación de guarderías o salas maternales dentro del establecimiento para niños de 45 días hasta 3 años, o en su caso el pago de un subsidio sustitutivo. El beneficio alcanza a los dos integrantes de la pareja y lo recibe solo uno de ellos.
El decreto 144/22 surgió del Ministerio de Trabajo de Claudio Moroni en marzo de 2022, a propósito del fallo de la Corte Suprema que impuso la obligación de reglamentar el art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo que imponía la creación de las guarderías para las madres de niños menores de 5 años de edad. Dicha norma fue inaplicable por falta de reglamentación por 47 años. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN de fecha 21 de octubre de 2021, dictado en autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”, que además contaba con el respaldo de tratados internacionales de los derechos humanos suscriptos por nuestro país, que tienen rango constitucional. El caso fue llevado adelante por alumnos de varias promociones de una cátedra de la Universidad Austral de práctica forense en la carrera de derecho, apoyado por sus profesores.
En cumplimiento del fallo citado se establecieron las siguientes pautas:
1. El primer costo impuesto a las empresas fue el de ordenar la construcción y habilitación dentro del predio de las mismas de la sala maternal. En efecto, en los establecimientos donde trabajen CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación, y si son propios o de terceros, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo. No aclara pero se supone que comprende todos los turnos, y si tienen o no hijos en la edad de la cobertura, con lo cual se podría dar la incongruencia de exigir la guardería a quién no cuente con ningún trabajador con hijos comprendidos en el sistema.
2. Las empresas también deben asumir el costo del personal capacitado para atender a los menores dentro de la sala maternal, y proveer todos los elementos que ello implica, (agua potable, calefacción, enceres, pañales descartables, elementos de higiene, mamaderas, etc.).
3. Otro costo adicional es el que surge de la habilitación y de las condiciones de los espacios de cuidado que deberán ajustarse a la legislación específica que rija en cada jurisdicción. Como alternativa se plantea la posibilidad de contratar servicios de guardería cercanos (2 kms), asumiendo el costo de dicha contratación.
4. Quienes no habiliten la sala maternal propia o contratada podrán negociar y pactar en los Convenios Colectivos de Trabajo el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados. Se deberá contar con la factura y el recibo de pago del servicio, o se deberá acreditar la contratación registrada de un acompañante de personas del Estatuto de Casas Particulares (Ley 26.844).
5. El costo del pago tiene un valor mínimo. En efecto, el monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40 %) del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844. El 40% a febrero de 2023 asciende a $ 30.000 aproximadamente.
6. En los contratos a tiempo parcial o de jornada reducida se abonará en proporción a la extensión de la misma.
7. En el caso del Teletrabajo (Ley 27.555, y art. 102 bis LCT) la guardería puede ser provista por un tercero y el pago será proporcional al tiempo en el que requiera la cobertura en función de las características de cada prestación.
8. El plazo de un año establecido en el Decreto 144/2022 vence el 23 de marzo de 2023, inexorablemente.
9. La falta de cumplimiento de dicha obligación se considerará en el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave. (Ley Nº 25.212 anexo II).
10. La falta de la instalación podrá ser suplido por el subsidio pagado directamente por el empleador, conforme el art. 102 bis inciso f) (LCT).
11. En todos los casos el trabajador deberá acreditar no solo el hijo a cargo dentro de los límites de edad, sino también, el gasto que realiza para guardería o por medio de una persona en la categoría de acompañante no terapéutico, a fin de recibir el subsidio. El régimen es aplicable en el marco de la diversidad de género, y para los casos de adopción debidamente acreditada.
12. El subsidio lo recibirá uno de los dos integrantes de la pareja de progenitores a cargo del menor comprendido en la normativa. Lo puede percibir el varón de la pareja la madre no cuenta con el beneficio, extremos que habrá que acreditar en cada caso.
El escenario presenta dificultades interpretativas, como por ejemplo qué ocurre si la empresa o actividad no suscribió un acuerdo de reemplazo de la instalación por el subsidio. En mi opinión este aparente vacío está respondido por el art. 103 bis inciso f) de la LCT que dispone el pago de reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería cuando la empresa no contare con esas instalaciones.
El texto remarca, que la empresa podrá hacer los reintegros en forma directa y sin el requerimiento expresado en el art. 3ro del decreto 144/2022 de recurrir a un convenio colectivo.
Las empresas en general han optado por el reintegro documentado, y han descartado la construcción y habilitación de la sala maternal interna por el alto costo de la inversión inmobiliaria y edilicia, además de los riesgos y costos colaterales que genera el servicio.
